Op 29 december 2015 wordt het faillissement uitgesproken en op diezelfde dag is een mondelinge overeenkomst tot stand gekomen tussen de curator en een van de twee gegadigden. De voorkeur is uitgegaan naar een bod dat iets lager was dan het andere, maar meer werkgelegenheid voor de betrokken werknemers bood. De ondernemingsraad is van mening dat de curator over het besluit tot verkoop van een belangrijk deel van de activa van de DA-groep advies aan hem had moeten vragen.

Oordeel ondernemingskamer

De Ondernemingskamer geeft aan dat de wetgeving niet duidelijk is over de vraag of de curator gehouden is de WOR na te leven. In de literatuur wordt daar verschillend over gedacht. De Ondernemingskamer oordeelt dat het adviesrecht zich niet eenvoudig met het faillissementsrecht laat rijmen. De invloed van een eventueel advies en daarmee de reikwijdte van een eventueel adviesrecht van de ondernemingsraad wordt in een faillissementssituatie wezenlijk beperkt door de noodlijdende toestand van de onderneming en door het doel van het faillissementsrecht.  

De Ondernemingskamer oordeelt dat het adviesrecht zich niet eenvoudig met het faillissementsrecht laat rijmen

Hoofdtaken curator

Een van de hoofdtaken van de curator is de de bestanddelen van de boedel tegen een zo hoog mogelijke opbrengst te verkopen. De curator heeft bijzondere bevoegdheden, bijvoorbeeld ten aanzien van het opzeggen van arbeidsovereenkomst van de werknemer zonder dat een ontslagvergunning vereist is. De curator zal de belangen van de werknemers van de failliete onderneming weliswaar laten meewegen, zoals in dit geval ook is gebeurd, maar de hoogte van de opbrengst van de boedel zal voor de curator leidend zijn. Het is daarom zeer de vraag in hoeverre het advies van ondernemingsraden over een voorgenomen besluit van de curator tot verkoop van de activa nog van wezenlijke invloed zou kunnen zijn, gelet op het primaat van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de failliet in het faillissementsrecht.  

Een van de hoofdtaken van de curator is de de bestanddelen van de boedel tegen een zo hoog mogelijke opbrengst te verkopen

 

Opschortingstermijn WOR

Ook de opschortingstermijn uit de WOR valt niet goed in te passen in situatie van het faillissement. Het adviesrecht is daarom in beginsel onverenigbaar met de op afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. Of en in welke gevallen daarop een uitzondering denkbaar is laat de Ondernemingskamer in het midden, omdat in dit geval de curator de onderneming niet heeft voortgezet gedurende het faillissement. De curator is direct overgegaan tot verkoop van de activiteiten zonder continuering van deze.

Commentaar

Dit is een verrassende uitspraak van de Ondernemingskamer. Uit de wetsgeschiedenis blijkt namelijk dat de wetgever er vanuit gaat dat een curator wel gehouden is de verplichtingen van de WOR na te leven. Dat houdt ook in advies vragen aan de ondernemingsraad. De OK hecht onder meer belang aan het feit dat de curator de onderneming niet heeft voortgezet, dat wil zeggen niet de tijd heeft genomen voor het verkoopproces en in de tussentijd de activiteiten continueren.  

De curator neemt besluiten die op grond van artikel 25 lid 1 WOR onder het bereik van het adviesrecht vallen

  Dit neemt echter niet weg dat de curator besluiten neemt namens de ondernemer die op grond van artikel 25 lid 1 WOR onder het bereik van het adviesrecht vallen. Het is daarom de vraag of de Ondernemingskamer terecht dit aspect doorslaggevend acht. Gerechtshof Amsterdam (OK), 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS 2016 2020 Loe Sprengers is advocaat bij Sprengers Advocaten | www.sprengersadvocaten.nl Tip! Ken jij de rechten en plichten die de WOR geeft aan de ondernemingsraad? De website WOR in de praktijk geeft handen en voeten aan de wet